情势变更原则在建设工程施工合同中的合用

      最高人民法院今年以司法解释的形式明确了情势变更原则，但因为建设市场和建筑工程施工合同的特殊性，情势变更原则在建筑工程施工合同中的合用面临着特有的题目。

     按照建设工程施工合同商定的工程价款支付方式，建设工程施工合同可以分为： 固定价格合同，可调价格合同，本钱加酬金价格合同，必需严格按照情势变更原则的合用前提，并且区别不同的建设工程施工合同类型入行合用。

     一， 固定价格合同下情势变更原则的合用1.固定价格合同是否合用情势变更原则?固定价格合同是指双方在合同专用条款内商定合同价款包含的风险范围和风险用度的计算方法，在商定的风险范围内合同价款不再调整，风险范围以外的合同价款调整方法，则在专用条款内商定。

     合同法第二百六十九条划定“建设工程合同是承包人入行工程建设，发包人支付价款的合同”，实在质就是“承包人干活，发包人给钱”。

     这一性质决定了施工企业无法承受材料，人工价格异动带来的亏损，假如仍按照原合同履行，将严峻危害社会安定，损害农夫工等弱势群体的利益;而且建筑施工行业是传统的微利行业，与房地产开发，金融投资等行业本身具有高风险，高收益的特点有着本质区别，把材料价格异动的风险和损失全部由施工企业承担显然有违合同法公平，诚信的原则。

     因此，应当对固定价格根据情势变更原则入行公道调整。

     同时需要说明的是，在诸如价格暴跌等情形下，建设单位天然也可以要求根据情势变更原则对固定价格入行调整，但是基于建设单位(好比房地产开发企业)为暴利行业，判断达到显失公平而导致利益严峻失衡的尺度更为严格，认定情势变更的尺度更为苛刻。

     2.预支款前提下可否合用情势变更原则?一般认定合用情势变更原则的主要前提之一便是合同显失公平，因此，并不能单凭预支款与否来决定是否合用情势变更，枢纽在于预支款能否知足提前备料等，从而化解因为价格异动等“情势”带来的风险和损失，假如不能知足，则应该合用情势变更原则来加以调整。

     按照行业交易习惯，预支款一般应达到工程总价的25%，假如达到这个比例应认定风险责任已经转移，在这种情况下施工企业主张价格调整的理由是不充分的，一般不被认可。

     3.上下游企业可否合用情势变更原则?跟着市场经济的发铺，市场中形成了复杂的贸易链，倘若某一环节发生了价格涨跌等情形，其上下游企业天然也受其影响。

     那么，某一环节中的合同合用了情势变更原则，是否意味着其上下游企业的合同履行中也必然合用情势变更原则?笔者以为，枢纽仍是从是否符合情势变更原则的合用前提加以判定，其中最主要的前提便是存在显失公平，并导致合同履行的基础动摇。

     这需要根据不同的合同主体结合详细情形来加以判断。

     好比，房地产企业属于暴利行业，不同于属于微利行业的建筑施工企业，那么，价格异常波动就房地产企业而言，多数情况下，只是导致房地产企业赚多赚少的题目，并不会导致合同无法履行，因此，不能合用情势变更原则。

     4.可否以商定方式排除情势变更原则的合用?建设工程施工合同中，当事人可能会通过诸如“无论材料价格涨跌与否，本合同价格不得调整”等商定试图来排除情势变更原则的合用。

     对此，笔者以为，情势变更原则有其严格的法定的合用前提，是法定的原则，其合用本身是对合同商定的调整。

     因此，当事人无法通过商定排除情势变更原则的合用，一旦发生了价格异动等情形并且符合了情势变更原则的合用前提，如坚持按商定处理，显著会导致合同显失公平，则根据合同法第五十四条的划定，该商定应当属于可撤销的内容，施工企业应当在一年期间行使撤销权。

     但假如施工企业未定期行使撤销权，则不能以价格异动等为由要求调整固定价格合同。

     判断情势变更原则在固定价格合同中合用的度，即情势发生到什么程度的变更后才可以调整合同价款或撤销合同，实际上主要是如何掌握认定显失公平。

     笔者以为，首先，在理论上，应当以工程本钱作为衡量的主要尺度。

     (1)假如因情势变更而导致一方所获利明显低于本钱，也就是该项交易严峻亏损，遭受较大经济损失机，可以认定为显失公平。

     假如情势变更使得另一方当事人获得的利益仅仅是相对降低或减少，但从本钱角度分析，仍旧可以获得经济利益，只是获利多少的题目，不能以此认定为显失公平并合用情势变更。

     (2)建设工程是一个由多个工程项目组合成的整体，工程本钱应在整个工程的所有工程项目中整体综合考量。

     假如情势的变更(如建筑材料价格的上涨)仅仅引起工程某些项目的亏损,而整个工程的造价仍有利润，则不应合用情势变更。

     其次，近年来，跟着我国经济形势变化，一些基本建设材料的价格泛起了波动，如2003年建筑材料的大幅上涨导致合同双方利益失衡。

     价格上涨到多少才可以认定为显失公平，需要由情势变更加以调整呢?对于此类题目，很多地方都出台了相关意见入行指导，如江苏省建设厅以10%作为显失公平即合用情势变更原则的一个参照尺度。

     因为各地的情况千差万别，在详细认定情势变更时，可以适当参照当地出台的一些适时反映本地区情况的地方法规，政策和意见综合考虑。

     二，本钱加酬金合同下情势变更原则的合用所谓本钱加酬金的方式，是指合同价款由建筑产品的出产本钱加上承包人的利润所构成，其中本钱包括直接费和间接费。

     以本钱加酬金作为计价方式的建设工程施工合同称之为工程本钱加酬金合同。

     在这种合同中，工程本钱按现行计价依据以合同商定的方法计算，酬金按工程本钱乘以通过竞争确定的费率计算，从而确定工程竣工结算价。

     工程本钱加酬金合同对风险的治理是完全开放和动态的，工程实施过程中发生的任何风险均可以及时正确地在工程造价中得到完整反映。

     对合统一方当事人即发包人而言，他承担了所有的风险，工程的终极造价完全依据客观上发生的实际情况确定;而对另一方当事人即承包人而言，任何风险都不合错误其构成影响，由于无论何种风险以及风险对工程造价的影响程度如何，均只是导致工程本钱的变化，只引起酬金取费基数的变化，而通过合同确定的酬金费率是不会做任何调整的，是一个稳赚不赔的局面。

     采用这种价款确定方式的建设工程施工合同，永遥不会泛起合同的履行造成当事人显失公平的可能，当然就没有合用情势变更的必要。

     三，可调价格合同下情势变更原则的合用可调价格合同是指双方在合同专用条款内商定合同价款所包含的风险范围和风险用度的计算方法，在商定的风险范围内合同价款不再调整，风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内商定。

     因为情势变更原则是法定的原则，情势变更原则的划定是对合同自由的修正，其目的是为了实现合同正义，所以合同商定不可以排除其合用。

     对于固定价格合同，情势变更原则可加以合用;对于可调价格合同，天然情势变更原则也可加以合用，并且可调价格合同下情势变更原则的合用可以参照固定价格合同合用情势变更原则的情形。